从另一角度看非经营性网站代备案制度

中国的发展已经进入一个高速增长期，据统计国内www站点已经突破60万个，网络已经成为现代生活不可或缺的一部分。然而，网络也是一把双刃剑，网上不良信息也成为一个严重的社会问题。为了加强对网络的管理，2004年，全国范围掀起了网络扫黄风暴，一批黄色网站因此关门大吉。从2005年3 月20日起，信息产业部33号令发布的《非经营性互联网信息服务备案管理办法 》开始实施，要求所有的非经营性网站进行备案。这个规章发布后，在网上引起了热烈的讨论。　　在法治社会，一项立法能引起广泛关注总比无人问津强得多，至少说明这项立法对社会具有强大的影响力。而且，事实上很难找到一个尽善尽美的立法，社会各界的意见建议可以成为不断完善立法的动力，所以在这个意义上说，不同观点的碰撞比简单的附和叫好更有利于法治的进步，这也是法治的要义所在。　　一、规范非经营性网站的法律法规　　离开法律，互联网必将处于无序状态，因此，互联网就是法网。虽然互联网在我国发展的历史并不长，相关的网络法律法规也很不完备。但是，调整网络的法律规范还是不少的。据不完全统计，从1996年以来，关于网络的法律法规多达45个之多。从法律的层次上讲，最上位的非宪法莫属，宪法上明确了规定了公民的言论、出版自由，这实际上是建立网站的法律基础。另外，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》也是规范互联网的基本法律规范。在法律之下，还有行政法规，如国务院2000年9月20日通过的《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，后者专门明确要求对非经营性网站进行备案。而信息产业部33号令发布的这个规定在法律层次上属于行政规章，虽然其效力低于法律、行政法规，但可以说是小法影响大，从网络上对这个规定出台后的反响可以看出。在法治社会，一切都是“法律之治”，因此立法是非常必要的。但是，立法也并非越多越好，而要考虑到立法本身的价值、效果。上述的几十个法律规范中，绝大部分都是行政规章，级别较低。　　二、非经营性网站的权利与义务　　法律规范的作用，既包括对违法行为的制裁，而更重要的则是对权利的保护。对包含违法内容的非经营性网站，当然要依法予以惩处，这是无庸置疑的。而绝大多数的非经营性网站是合法的，提供了大量的有益信息，对网站发布者权利的保护，实际上也就是保护了网民依法从网上获取信息的权利。在现代信息社会，这是公民的重要的权利之一。而目前的法律规范中，对非经营性网站保护的内容不多，而限制的内容不少。根据《中华人民共和国电信条例电信条例》的规定，互联网信息服务属于增值电信业务，而经营这种业务的经营者为依法设立的公司，而非经营性网站多为个人网站，无法成立公司。如果成立公司，可能就已经是经营性网站了。而非经营性网站如果开办论坛，根据信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》，还要提出专项备案申请，而这种审批更加严格，目前取得论坛开办资格的网站了了无几，因为论坛要求24小时监控，有几个人能不睡觉办得到？ 这样严格的规定与网上热闹的论坛景象不成比例，使得法律的实施效果大打折扣。而非经营性网站如果刊登新闻，根据《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》更是不行的。个人网站即使挂个付费广告条，以维持网站生存，可能也被视为非法经营广告业务。如此下去，非经营性网站难道只能靠“无私奉献”，这样的网站可能会生存艰难，互联网的生机将会何在？法律，不应当是限制的代名词，而更是权利的保护神，包括保护网民上网的权利和网站发布合法信息的权利。　　三、非经营性网站备案的必要性　　33号令调整的对象是非经营性网站，所谓非经营性网站，指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动，它相对于经营性网站而言。目前，从网络上的情况看，绝大多数网站都是非经营性网站，正是这些网站成为人们获取信息的最重要来源。而在非经营性网站中，有相当数量的都是个人网站，这些个人网站大多是网站站长们在业余时间自费建立起来的。守法的非经营性网站对促进信息共享、文化繁荣和社会进步发挥了重要作用。但正是少数不良网站的存在，迫切要求国家加强对网络的管理，而备案是一种重要的管理方式。但是，由于社会上对网络理解程度的差异，也存在着一些对网络“妖魔化”的倾向，把一些不良现象统统归咎于网络。但如果在在立法时，也对非经营性网站设置重重壁垒，实际上会阻碍网络的发展。管理网络，其实也应当象大禹治水一样，在于疏而不在于堵。虽然《互联网信息服务管理办法》已经要求对非经营性网站进行备案，对不存在违法内容的网站应当及时予以备案，而违法内容应当有明确的法律界定，不能随意进行扩大解释。　　四、行政机关在备案管理中的义务。　　权利与义务从来都是相等的，行政机关享有备案权的同时，也负有一定的法律义务。从行政法的角度来讲，备案属于行政许可的一种，备案也是管理，这从33号令的标题就可以看出。方便、高效，是行政许可的基本要求。33号令也要求省通信管理局在备案管理中应当遵循公开、公平、公正的原则，提供便民、优质、高效的服务。由于经营性网站与非经营性网站在行政管理上的要求是不一样的，前者需要许可，后者只是备案。备案，只是一种形式审查。根据《互联网信息服务管理办法》第八条的规定，省级通信管理局对备案材料齐全的，就应当予以备案并编号，这里的要求只是材料齐全，而并没有其他的特别要求。现在实行的是网上电子备案，应当说是一个巨大的进步，比以前要提交纸质书面材料方便多了。但是如果通信管理局未按规定进行备案，就可能构成行政不行为。33号令对备案的时限也进行了明确，材料齐全的，应在二十个工作日内予以备案；材料不齐全的不予备案，并在二十个工作日内通知备案人且说明理由。应当说效率还是比较高的，并且规定不论是否备案都应当予以答复。但是，这样的规定仍然没有过到《行政许可法》的要求。按照《行政许可法》第三十二条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。也就是说省级通信管理局对申请人的备案申请应当在5日内作出材料是否齐全的受理答复，超过5日不告知即视为受理。　　另外，根据33号令的规定，非经营性互联网信息服务提供者应当在每年规定时间登陆信息产业部备案管理系统，履行年度审核手续。因为非经营性网站实行的是备案而不是许可制度，从理论上讲只有许可制才存在年审的问题。备案，只是在信息产业主管部门留下网站的基本资料，备案存档，以利于监督管理。而每年都要年审，一是要花费网站站长的时间，二也是需要占用备案管理部门工作人员大量的时间。60万网站（这个数字还在随时增加）每年都要年审一次，这个工作量是可想而知，让人担心如果由于信息产业管理部门未及时年审，导致的责任由谁承担的问题。而且实行年审制度是33号令这个行政规章确定的义务，而国务院的《互联网信息服务管理办法 》中并没有这个要求，应当说规章的内容突破了行政法规的内容。而且，在2005年3月20日之前，已经有一些网站按照《互联网信息服务管理办法 》的规定履行了备案手续，这些备案手续有的没有规定年审的时间，有的省规定有效期为5年（如福建），导致这两个办法的内容相互冲突。所以，笔者认为，在相关立法修订时，可以考虑实行违规淘汰制，对违反规定的网站，如果是在国内注册域名的，可以采取注销方法，如果在国外注册域名的，可以采用屏敝方法解决，对没有域名而直接通过IP地址访问的网站，可以通过对空间服务商、服务器托管商的管理来达到目的。这样就不一定需要每年备案，更好地体现以人为本。　　五、备案管理的法律价值取向　　根据《行政处罚法》第十二条的规定，国务院部委制定的规章可以在法律、行政法规规定的范围内作出行政处罚的具体规定。如果法律法规没有规定的，则规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定。在33号令中，有许多关于罚款的内容。如根据第二十二条的规定，未进行备案的要处一万元罚款。而根据国务院《互联网信息服务管理办法 》的规定，未履行备案的，应当是责令改正，拒不改正的，责令关闭网站，并未规定罚款的内容。从33号令规定看，许多是管理、处罚的内容，有关备案的行政处罚包括责令限期改正、没收违法所得、罚款、关闭网站。对网站的义务规定较多、权利规定较少，而对通信管理部门规定的权利则较多，而义务则较少。第二十二条至二十八条，都规定了相当严厉的处罚，如未办理备案手续的，罚款一万元。这对非经营性网站特别是“学雷锋”的个人网站来讲，无疑是天文数字。而且不考虑具体情节，统统罚款一万，可能会导致行政处罚显失公正的，这样的行政处罚根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，可能被法院判决变更。凡是法律没有限制的，公民都可以行使。凡是法律没有授权的，行政机关都不得行使。行政机关制定的部门规章，也应当坚持权利义务相一致的原则，行政处罚与行政违法的严重程度相适当的原则。保障公民权利，限制公权，体现以人为本的理念，这应当是立法应当坚持的理念。　　六、备案管理的行政主体以前有的备案有效期为五年　　管理网站备案的行政机关目前涉及多个部门，包括：信息产业部，它负责对全国非经营性互联网信息服务备案管理工作进行监督指导，而且网站备案的管理平台是由其负责建立和运行。省级通信管理局，是具体实施非经营性互联网信息服务的备案管理工作。其他进行专项审批的行政机关，包括新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等，它们在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。根据依法行政的要求，行政主管机关同时也负有相应的法定义务。如果不作为，也可能成为行政案件的被告。比如，根据《互联网信息服务管理办法》的规定，省级电信管理机构对备案材料齐全的，应当予以备案并编号，省级电信管理机构和信息产业部应当公布已履行备案手续的互联网信息服务提供者名单。如果不履行上述义务，就构成了行政不作为。而且，根据《行政诉讼法》的规定，行政机关应当对备案管理的相关行政行为负举证责任。也就是说，如果行政机关被诉不作为，应当由行政机关对不作为的理由、原因进行举证。33号令从今年的3月20日开始施行了，那么从现在起的所有网站备案，都应当在20日内得到答复，不论是否通过备案。而据笔者了解到的情况看，有的省通信管理局尚未启动网站备案职能。而且根据《互联网信息服务管理办法》的要求，从2000年11月20日起，所有的非经营性网站均应当通过备案。事实上，大批的网站均未经过备案，即使通过备案的网站，有的部门也未及时公布，应当说相关的通信管理机关没有尽到相应的管理职能。从法治的要求上讲，不论是行政机关还是作为非经营性网站的所有人，都是既享有权利又承担义务。只有形成这样的认识，才能进一步促进网络规范依法运行，也才能进一步促进依法行政。