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作者：张白沙 葛蓝忆#名誉##名誉安全##名誉保护 #匿名举报#在泛媒体化的时代，个体的表达渠道被无限扩展，信息的传播速度急剧提升，“人人是媒体、人人在发声”带来的挑战，如比尔盖茨所说，则是错误信息的传播速度往往快于真相。为此，我们不得不承受的后果，即是个体的名誉从未有如此之重要，也从未有如此之脆弱。那么，遭受名誉侵害时，应如何选择维权路径，切实保护自身权益？结合实务经验，笔者将遭受名誉侵害后的维权思路，总结为以下步骤，以为处理相关案件提供参考：一、做什么：遭受名誉侵害时，可以做什么？（一）诉前侵权警示函在追究名誉侵害人相关责任前，可首先考虑通过发送律师函或是告知函、警示函的方式进行侵权警示，维权成本较低，并可起到以下作用：1、向侵害人发函：提示风险，施加压力，警示其停止侵害行为；促成谈判及和解；留存主张权利的证据，固定名誉受侵害的事实；若侵害人收函后未停止侵害，可作为其主观上明知侵权、恶意的证据；中断损害赔偿金钱诉请的诉讼时效[1]。2、向平台、媒体发函：行使名誉权人的更正权[2]，请求刊登失实内容的媒体更正、删除相关内容，减少名誉损害的影响力和扩散范围；若媒体收函后未及时更正或删除，则可以考虑主张媒体的连带责任。3、向接收不实信息的主体（如客户等）发函：澄清事实，恢复名誉；若收到回函等，可作为名誉受损的证据。在考虑是否发函并确定函件内容时，结合我们的实务经验，以下事项需予以特别注意：1、事实描述：事实可分为真实、虚假和未定论三种状态。律师函等类似性质的函件，需特别注意的是，切忌将法律上未有定论的事实，不客观公允地表述其“未定论”的状态，而是将其作为已经定论的事实来进行描述，反而导致维权函件具有了误导和贬损他人名誉的风险。2、意见表达：函件中一般会基于事实描述，进行评述或给出意见。在事实描述客观属实的情况下，相关意见和评述注意不做出明确论断的，通常风险较低；但若事实描述有误导性，并在此基础上作出了负面的论断、评价，则可能导致函件合法性降低，反而具有侵犯他人名誉的风险。3、发函的对象：在计划向侵害人发函时，可能出现名誉侵害人收到函件后删除侵权相关内容、掩盖其违法行为的情况，因此发函前应当对相关内容进行证据的固定，如公证、制作时间戳等。在向媒体发函时，需提供明确的信息内容和位置，如相关链接等，便于对信息进行定位和更改。在计划向接收不实信息的主体发函时，需注意提供清晰明了的切实证据，强调诋毁信息为不实的、虚构的，而不应在函件中对侵害人进行过多评价和攻击，起不到澄清作用的同时，还可能导致自身形象的进一步贬损和侵犯他人名誉的风险。（二）追究刑事责任在遇到名誉侵害时，被侵权一方常提出能否以刑事路径予以解决。刑事程序的威慑力较强，见效快，因此往往是被侵权方愿意优先考虑的方向。而与名誉侵害的行为相关的常见罪名，主要为侮辱罪、诽谤罪，以及损害商业信誉、商品声誉罪。若拟以侮辱罪、诽谤罪追责，由于该罪名属于自诉案件，因此即使公安机关未予受理，企业仍可以直接向法院提起诉讼，能动性较强。但由于侮辱罪和诽谤罪的犯罪主体和被害人只能是自然人，被害人若为企业，则不能以企业名义直接起诉，存在一定局限。若拟以损害商业信誉、商品声誉罪追责，虽然自然人和单位均可以成为损害商业信誉、商品声誉罪的主体，但由于该罪名属于公诉案件，须由公安机关立案追诉，不可自诉，企业在报案后存在难以成功立案的可能。对于刑事罪名，无论是自诉还是报案，原告举证的责任较重、难度较高。就上述罪名而言，提告的难度通常体现在损害证明方面。作为民事侵权与刑事责任的重要界限，情节严重是必要要件，一般侵权情形难以构成刑事犯罪。以诽谤罪为例，捏造事实诽谤他人的行为须属于情节严重的才能构成本罪，而实务中“情节严重”的认定门槛相对较高，如同一诽谤信息的阅读量（五千次以上）、转发量（五百次以上）巨大产生舆情、造成受害人精神失常、自残、自杀等。而损害商业信誉、商品声誉罪中的“严重情节”和“重大损失”，则一般是指五十万元以上的直接经济损失。其中，造成直接经济损失的情形常见的包括如订单取消、产品被大量退回、合同终止、停产停业等。对于股价下跌是否构成直接经济损失，若明显超过市场正常波动幅度且因果关系强、时间相关性高，也可能属于直接损失，但一般情况下，认定为间接损失的可能性较高。对于为制止侵害的合理开支等间接损失，一般难以作为入罪的依据。由此可见，追究名誉侵害人的刑事责任的难度比较高，无论是向法院自诉或是向公安机关报案、控告，均需要有切实的直接证据，情节达到严重门槛。而现实中，根据我们的实务经验，无论是法院或是公安机关，若非证据确凿、舆论影响较大，一般不愿介入此类纠纷。以广东省为例，在自然人以诽谤罪自诉时，法院的态度通常较为保守，甚至将原告同意庭中和解作为立案的条件，对最终作出有罪判决同样较为抗拒。因此，通过刑事路径解决此类争议，虽最终效果明显，但程序上的障碍相对较大、沟通成本较高。（三）提起民事诉讼：名誉侵权之诉1、名誉侵权的构成要件从民事程序角度，我国对于法人名誉权的保护，还是主要参照自然人名誉权保护进行。从侵权责任法角度，名誉侵权有四个构成要件[3]：行为人行为违法、受害人确有名誉被损害的事实、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。（1）行为违法性诽谤、侮辱行为，是典型的名誉侵权行为。实践中，诽谤行为最为常见，指以散布捏造或者夸大的事实故意损害他人名誉。而对于侵害人言论与事实不符的举证责任，实践中存在向被告分配的倾向。虽然此倾向似乎与民诉法“谁主张，谁举证”的原则有所偏离，但从举证的现实可能性角度，证真相对于证伪更具有可操作性。例如，在侵害人编造竞争对手向客户进行商业贿赂的情况下，对于受害人而言，并不存在可证明“没有商业贿赂”的证据。并且，被告需就自己的言论存在事实依据承担举证责任，并不意味着原告举证责任的免除。从法院的角度，这体现了举证责任的分配始终服务于查明相关言论是否客观、真实的最终目的，而非僵化适用的规则。（2）损害结果与因果关系名誉侵权的损害结果以“名誉受损”为构成要件，即要求相关言论足以造成受害人社会评价降低，而是否存在“经济损失”，在我国并不作为名誉侵权的构成要件。名誉侵权损害结果为综合各要件推定，因果关系非焦点。我国名誉侵权案件对损害的认定为“公布+推定”标准，最高院在(2017)最高法民终362号案中明确：“如能够证明存在侵害法人商业信誉和商品声誉的行为，并且该侵权行为为第三人所知悉，就可以推定法人名誉权受损害的事实客观存在，此时侵权人如主张法人名誉权损害事实不存在的，应承担相应的举证责任。”我国司法中形成的推定标准，主观性较强且比较抽象，并无更进一步的论述。而对此，英国最高法院在判例[4]中曾作阐释，表示何为“严重损害”是一个事实问题，只有通过考虑诽谤性陈述所造成的影响才能对此作出判断；这种影响，取决于该等陈述造成伤害的“固有倾向”，以及对接收该等陈述的主体产生的实际影响或可能的影响的结合，可作为理解“名誉损害”推定的参考。因此，名誉损害结果的认定实际上与其他各构成要件的关联紧密，是基于言论内容、违法性、影响大小作出综合考虑并推定的结果。因此，由于损害为推定，因果关系隐含在损害认定中，通常并不作为案件的争议焦点作具体论述。对比其他国家就名誉侵权之立法和判例，我国对于名誉侵权的认定是相对较为宽松、弹性的，而这种倾向一定程度上体现了法律对于“言论自由”与“名誉保护”的取舍。名誉权保护最早起源于英国，对比美国，英国法律对于名誉保护更为重视，而美国则更着重于言论自由的保护。但自2013年英国颁布了新的诽谤法(the Defamation Act 2013)后，英国同样提高了名誉保护的门槛。在2013年诽谤法中，英国议会确立了著名的严重损害（Serious Harm）标准，即“除非一项言论的发布已经或可能会对其声誉造成严重损害，否则该言论不构成诽谤”。而在Lachaux v Independent Print案中，英国最高院进一步明确了严重损害标准，并强调，对于提出诽谤之诉的法人主体，除了必须证明存在严重名誉损害外，必须证明该损害实际上或可能造成严重的经济损失。由此可见，在英美法下，名誉保护的门槛在进一步提高，而我国对于名誉权的较强保护也体现了社会价值的整体取向。虽然在我国名誉侵权案件中名誉损害认定的门槛相对不高，但损害赔偿诉请获得支持则相对较难。对于损害赔偿诉请，则需要对行为与该损失之间的因果关系进行单独举证，证明难度较大。自然人名誉受损的，可以请求精神损害赔偿，但法人名誉损害后果不存在精神痛苦，则不可主张精神损害赔偿。以公司原告主张因诽谤丧失合同、项目机会的经济损失赔偿为例，实务中的难点一般在于公司受害人的客户方，出于避险意识，往往不愿出面对确认收到诽谤信息和受到诽谤信息的影响改变其商业决策的事实，导致经济损失与诽谤之间的联系很弱，赔偿诉请获支持难度较高。对此，在无法自行收集相关证据时，根据我们的实务经验，积极寻求法院的协助，充分发挥律师调查令的作用，往往能取得关键性的证据，帮助当事人获得实际赔偿。（3）主观过错名誉权纠纷作为侵权之诉，以过错责任为最基本之归责原则，不属于我国侵权责任法明文规定的适用无过错责任或过错推定责任的类型。从案例来看，我国司法对于名誉权纠纷适用过错责任，则行为人须有故意、过失方成立侵权。但从案例中能够看出，名誉权案件中对于主观过错的审查并不严格，少见以不具有主观过错而认定侵权不成立的情况。这一方面由于发表侵权言论实际上难有侵害人主观上完全无过错的情形，另一方面也体现了名誉权作为人格权的特殊之处。清华大学法学院副院长程啸教授认为[5]，在名誉侵权发生时，受害人的请求权基础，实际分为了人格权请求权与侵权损害赔偿请求权：就人格权请求权（停止侵害、排除妨碍、消除危险）：应适用无过错责任。程教授认为，人格权为绝对权，在未经权利人同意又无法定违法阻却事由的情况下，对人格权之侵害、妨碍或危险本身就是非法的。因此，要求适用人格权请求权时，无须考虑侵权人有无过错。即便没有过错，构成对人格权的侵害、妨碍或侵害之危险时，权利人也可以行使停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格权请求权。就侵权损害赔偿请求权（消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失）：才适用过错责任。与之相对，侵权赔偿请求权以过错责任为最基本之归责原则，而无过错责任或过错推定责任均须有法律之明文规定。其中消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是否应归于人格权请求权尚有争议，程啸教授认为，基于《民法典》第一千条第一款的规定：“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的表述，即说明了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉三项责任应结合行为方式、后果等因素判定，故不属于无过错责任规制范围。由此可见，在实务中，因法院多综合考量原告的各项诉请，不作细致划分，名誉侵权案件整体上仍以过错责任为归责原则，但除消费者、新闻媒体等特殊主体外，通常侵害人存在主观过错的认定门槛并不高。2、法人名誉侵权的特殊考量对于法人名誉侵权案件，需注意的是，实务中基于不同主体的侵权的判定存在裁量标准的差异。换言之，对于某些特殊主体，从利益平衡的角度，法律上认为应给予其行为一定的容忍度，从而在判定是否构成侵权时予以一定程度的宽容。上篇聚焦当遭受名誉侵害时，被侵害人主要可以维权的五种方法中的三种方法，囿于篇幅，在中篇和下篇里，笔者将继续介绍其余两种方法以及处理名誉侵害案件时的重要实操要点。[注][1] 《民法典》第九百九十五条：人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。[2] 《民法典》第一千零二十八条 【名誉权人更正权】民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。[3] 指导案例143号 （2018）京03民终725号[4] Lachaux v Independent Print [2020] AC 612[5] 《我国民法典中的人格权请求权》，程啸，《人民法院报》2020年10月22日[6] 民法典第一千零二十五条[7] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2012年版特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。点击“下方链接”，可查阅该专业文章官微版。匿名举报、实名爆料，名誉保护之方（上）